Lang ist es her, dass Software ausschließlich auf Disketten oder CD-ROM vertrieben wurde. Heute ist die Bereitstellung von Software zum Download aus dem Internet eine dominante Vertriebsvariante. Die heruntergeladene Software wird im Regelfall mittels eines Lizenzschlüssels aktiviert.
Das LG München I hat mit Urteil vom 15.03.2007 - Az.: 7 O 23237/05 (veröffentlicht auf www.itrb.de) über die Frage entschieden, ob Software, die online zur Verfügung gestellt wird, wirksam in der Weiterverbreitung beschränkt werden kann.
Betroffen sind Klauseln wie:
Der Käufer erwirbt ein einfaches, nicht ausschließliches Nutzungsrecht an der Software X. Das Nutzungsrecht ist nicht übertragbar.
oder
Der Nutzer ist nur berechtigt die Software X auf der Hardware Y zu nutzen.
Beide Klauseln würden im Falle ihrer Wirksamkeit den Weiterverkauf der Software und des Nutzungsrechts ausschließen. Die erste Klausel spricht dies explizit aus. In der zweiten ist dies Folge der Hardwarebindung.
Im Falle des Vertriebs auf einem Datenträger sind solche Klauseln nichtig, wenn der Datenträger im Europäischen Wirtschaftraum (EU + Norwegen, Island und Lichtenstein) vom Hersteller/Urheber durch Verkauf in Verkehr gebracht wurde.
Dieses im Europäischem Wirtschaftsraum geltende Prinzip wird als Erschöpfungsgrundsatz bezeichnet und findet seine Rechtsgrundlage in Art. 4 der EU-Richtlinie 2001/29/EG vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft. Es sichert die Verkehrsfähigkeit von urheberrechtlich geschützten Waren und ermöglicht das Funktionieren des Binnenmarktes.
Artikel 4
Verbreitungsrecht
(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern in Bezug auf das Original ihrer Werke oder auf Vervielfältigungsstücke davon das ausschließliche Recht zusteht, die Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder auf sonstige Weise zu erlauben oder zu verbieten.
(2) Das Verbreitungsrecht erschöpft sich in der Gemeinschaft in Bezug auf das Original oder auf Vervielfältigungsstücke eines Werks nur, wenn der Erstverkauf dieses Gegenstands oder eine andere erstmalige Eigentumsübertragung in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung erfolgt.
Das LG München ist der Auffassung, dass bei der Online-Übertragung der Erschöpfungsgrundsatz nicht anwendbar ist, weil es an der Übergabe eines körperlichen Vervielfältigungsstückes fehlt.
Vertreter der Rechtslehre (so Marly, Softwareüberlassungsverträge, Rn. 1227; jüngst Ulmer in ITRB 2007, 68) und das LG Hamburg (Urteil vom 29.06.2006 Az. 315 O 342/06, CR 2006, 812; ITRB, 2007, 4) lehnen diese Auffassung ab. Für die Geltung des Erschöpfungsgrundsatzes spricht, dass die Online-Übertragung schlicht die Übergabe des Programms auf dem Datenträger ersetzt. Auch lässt sich die Betrachtung angreifen, dass es beim Herunterladen von Software an der Übergabe eines körperlichen Vervielfältigungsstücks fehle. Denn zumindest beim Nutzer entsteht durch die Speicherung der Dateien auf der Festplatte oder auf einem anderen Datenträger wieder eine verkörpertes Vervielfältigungsstück der Software (so Ulmer, ITRB 2007, 68). Weiterhin sprechen Binnenmarkt- und ordnungspolitische Ziele dafür, dass die Verkehrsfreiheit des Produkts Software durch eine umfassende Geltung des Erschöpfungsgrundsatzes gewährleistet wird.
Da der Erschöpfungsgrundsatz seine Grundlage in einer EU-Richtlinie hat, kann nur der EuGH über die Auslegung der Richtlinie final entscheiden. Bis zu einem solchem Urteil oder einer Klärung durch den EU-Gesetzgeber bleibt die Rechtslage unsicher.
Darüber hinaus ist die Vereinbarkeit solcher Klauseln mit dem EU-Kartellrecht höchst fragwürdig.
Das Thema Erschöpfungsgrundsatz wird so schnell nicht zu Ruhe kommen. Die Digitalisierung urheberrechtliche geschützter Güter wird die Frage aufwerfen, ob der Erschöpfungsgrundsatz nicht auch für das abstrakte Nutzungsrecht selbst gelten muss, dass ohne die dazugehörigen Programmdateien veräußert wird.
Denkbar ist, dass in der rechtlichen Betrachtungsweise das abstrakte Nutzungsrecht in den Vordergrund rücken wird und die Dateien (Programm-, Musik-, Filmdateien) dem Nutzungsrecht lediglich wie ein Anhängsel folgen werden.